承发包双方的索赔及反索赔博弈｜开发商应了解的常见索赔成立标准

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由于建设工程施工的长周期及专业性、复杂性特点，施工过程中往往会产生施工合同无法涵盖的工程费用；加之市场竞争激烈，承包人在报价阶段尽可能地压缩利润，低价中标成为行业公开的秘密。因此，工程结算阶段，承包人往往会向发包人提出各项索赔，或弥补超合同发生的施工成本，或意在增加工程利润。

本文将结合司法实务详细分析承包人施工索赔的成立标准，以便于帮助发包人分析承包人提出的签证索赔是否成立。因施工索赔常以工期索赔与费用索赔进行区分，为了突出重点，本文主要从费用索赔的角度进行分析。

常见施工索赔事项

1、工程延期索赔——主要表现为停窝工损失；

2、工程加速索赔——主要表现为赶工费索赔；

3、工程设计变更索赔；

4、合同解除索赔；

5、不可预见的外部障碍或条件索赔；

6、不可抗力事件引起的索赔；

7、其他索赔（如材料、人工费上涨等）。

司法实践中认定施工索赔成立的标准

一、索赔存在依据

任何索赔事件的成立，其前提条件是必须具有正当的索赔理由。工程索赔应当有事实、法律、合同乃至行业惯例等作为依据。一般而言，合同约定是工程索赔的首要依据（违反法律中强制性规范的除外），当合同未约定或约定不明时，应参照法律、司法解释的相关规定，如法律、司法解释亦未规定的，则可以参照适用相关行业惯例或交易习惯。我们以设计变更、停窝工损失、措施费、材料价格上涨等为例进行分析。

1.以设计变更为例

【司法解释】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《新建工解释一》”）第19条：

“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”

根据该条规定，设计变更导致的工程量增加，首先应按合同约定结算，在合同约定未约定或约定不明的情况下，可参照合同签订时当地住建部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

实务当中，发包人会在施工合同中约定一定范围内（如合同造价的5%范围内）的设计变更、工程量增加，在合同总价中包干，费用不予调增。按照上述规定，如合同已有约定不予调整费用的，即应当按照合同约定执行。

延 伸

那么设计变更未导致工程量增加或工程质量发生变化，又该如何结算呢？

【最高院观点】对于设计变更未导致工程量增加或工程质量变化的部分，应以原合同约定处理（一般而言，即不发生增加费用）

最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中指出“在审判中，需要特别注意区分工程量和工程质量变化而产生的价款和未发生部分工程的价款。对于因设计变更导致部分工程量或工程质量发生变化的，对该部分工程的价款结算方法和标准，才可以参照当地主管部门发布的方法和标准处理；对于工程量和质量未发生变化的工程，应当依照原合同约定处理。”

2.以停窝工损失为例

【法律规定】《民法典》第804条：

“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”

但该规定并不属于法律的强制性规范，实务当中，施工合同中会约定承包人自愿放弃停窝工索赔，如施工合同不存在其他违法无效的事由，该约定应属于有效。此时若承包人提出停窝工索赔，发包人以合同约定抗辩，则承包人的诉求可能无法得到支持。

【最高院观点】合同关于放弃停窝工损失索赔权的约定有效

(2015)民申字第1004号案件中，巨杉园林公司申请再审认为合同关于承包人放弃停窝工索赔的约定属于格式条款，且违反《合同法》规定，应为无效，最高院认为：

“一方面巨杉园林公司并未提交证据足以证明案涉合同条款为格式条款，另一方面双方当事人为平等民事主体，巨杉园林公司为专业公司，应该具有签约时商业风险判断能力，其也并未在合理期间内对其认为显失公平的合同条款提出变更或撤销的救济。

另外，《合同法》第二百八十三条、第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。该两条规定并非确认合同效力的效力性强制性规定。故巨杉园林公司主张合同约定违反法律强制性规定依据不足，不予支持。”

3.以措施费为例

【行业惯例】《建设工程工程量清单计价规范》第9.3.2条：

“工程变更引起施工方案改变，并使措施项目发生变化的，承包人提出调整措施项目费的，应事先将拟实施的方案提交发包人确认，并详细说明与原方案措施项目相比的变化情况。拟实施的方案经发承包双方确认后执行。并应按照下列规定调整措施项目费……如果承包人未事先将拟实施的方案提交给发包人确认，则视为工程变更不引起措施项目费的调整或承包人放弃调整措施项目费的权利。”

上述计价规范中关于措施费应如何调整的规定不具备法律的强制效力，因此实务中措施费一般以合同约定及各地主管部门发布的相关指导文件为依据。最常见的情况是，施工合同中约定了“措施费包干”，发包人是否有权据此主张承包人与措施费有关的索赔，均不应得到支持？

【实务争议】“措施费包干”如何理解？最高院：“施工过程中新产生的措施费不予计取。”

司法实务中，关于合同约定“措施费包干”的理解，存在争议。有观点认为，措施费包干仅指合同内的措施费包干，对于合同外增加的措施费应另外计取；亦有观点认为约定“措施费包干”，即除安全文明措施费（不可竞争）以外的所有措施费用均应在合同约定的措施费价格中包干，不予调整。

对此，最高院在（2021）最高法民申2014号再审裁定书中认为“结合建设工程行业惯例，存在约定措施费包干不再另行计取的情况”，故采纳豫远建安公司主张的“措施费包干是指在工程施工设计过程中新产生的措施费不予计取”的观点。

4.以材料、人工价格上涨为例

住房和城乡建设部办公厅《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》、《江苏省关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》等文件均规定，对人工、材料设备、机械价格的波动风险，发承包双方应在合同中合理约定价格调整办法。对于合同未约定的如何调整的，《江苏省关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》进一步建议发承包双方协商一致的，可按相应比例原则签订补充协议。

但上述政策文件不具有法律的强制性效力，发包人并无义务按照相应内容进行调价，仍应按合同约定处理。在发承包双方未协商一致的情况下，上述文件并不能变更现有合同约定。有观点认为材料价格的上涨属于“情势变更”，因此可以向人民法院请求变更相关合同约定。但按照目前司法实务中的观点，正常的材料、人工价格上涨属于商业风险，不能适用“情势变更”的规定，具体可参见(2019)最高法民申5829号再审裁定书。

需要注意的是，即便合同中已经就材料、人工价格上涨对发包人进行了有利约定，发包人仍有可能存在以下两类风险：

（1）材料价格大幅（异常）上涨，部分法院认为承包人可根据公平与诚实信用原则，要求发包人补偿。（江苏高院(2020)苏民再8号）

江苏高院认为“《合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务；第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。故在本案工程主要材料价格大幅上涨的情形下，应基于公平、诚信原则对于原合同价格予以合理调整，以平衡发包人和承包人的利益。”

（2）因发包方原因导致工期延误遇材料费、人工费价格上涨，承包方有权主张索赔。（最高院(2019)最高法民申5628号）

最高院认为“《招标文件》虽然对正常施工工期内材料价格波动风险的承担作出了约定，但该约定并不适用于因发包方原因导致的工期延误期间的材料款调差，以双方当事人可以预期的合理风险负担约定调整单方违约造成的损失扩大，显然有违公平、有悖逻辑。”

二、索赔满足合同约定的时限及程序

《建设工程施工合同（示范文本）》GF-2013-0201及GF-2017-0201版的通用条款第19.1条约定“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。”

《建工解释一》第10条第2款亦有类似规定“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”

如示范合同文本约定，开发商与施工单位签订的施工合同中，一般均会约定施工单位的索赔应当满足一定的时效及程序要求。但司法实务当中对于未按照合同约定的时限及程序提出索赔是否一定丧失索赔权利，存在一定争议，具体归纳如下：

1.合同仅约定索赔程序和时限，未约定“违反该约定即丧失索赔权”的，承包人未按约定提出索赔，并不必然导致丧失索赔权——(2018)最高法民终373号二审判决书；

2.施工索赔受诉讼时效保护，合同约定预先放弃诉讼时效利益无效——(2019)最高法民申2708号再审裁定书；

3.未按合同期限及程序提出索赔，合同约定丧失索赔权的，约定有效——(2014)民一终字第56号二审判决书、(2020)最高法民终1156号二审判决书。

另，司法实务中，还有部分法院会基于“事实求是”、公平与诚实信用原则，认为承包人有证据证明索赔费用存在，但未按照合同约定时限及程序主张，应支持或酌情支持承包人的主张。

上述案例虽存在大相径庭的裁判意见，无法为发包人提供明确的指引，但出于风险防控的角度，在合同当中约定具体的索赔程序和时效要求，并明确承包人违反索赔程序和时效的“失权”后果，对发包人而言仍有必要。

三、索赔应当有证据证明

承包人的索赔是否可以得到支持，除了初步判断是否有依据，按照相应时限和流程提出之外，每项索赔均应当有翔实完整的证据证明索赔事项及费用的发生。以停窝工索赔为例：承包人应首先证明因发包人原因导致承包人产生停窝工事实；其次需要证明因停窝工带来的损失，需要有相关凭证作为支撑；再次需证明曾向发包人提出过相关索赔。缺少其中的任何一环，发包人均可以提出抗辩。如最高院在(2021)最高法民申7787号再审裁定书中认为，因承包人仅证明工期延误，但未能证明窝停工事实，证据不足，索赔不能成立。

经权律所承办大量工程案件，基于我所承办案件的经验并结合最高院典型案例，我们认为一份合格的索赔资料证据应当包括以下几个部分：

1.证明索赔事实

无法证明索赔事实，就不存在索赔的基础。索赔事实具体可以包括索赔事项的起因和完成。

索赔事项的起因，如工程指令单、联系单、变更通知单、监理通知单、往来函件、会议纪要、影响施工的政府证明文件等。证明因发包人原因或其他原因（疫情、政府活动等）对承包人的施工活动造成影响，从而引发索赔。需要注意的是，对于承包人未经发包人方通知或同意擅自进行的合同外施工，发包人无需承担相关费用。

索赔事项的完成：对于发包人、设计单位或监理单位要求的增加、变更工程，承包人应举证证明施工内容已经完成并经过确认。如提供完工确认单、工程签证单、施工日志、图纸、验收报告等，对承包人完成的工程量进行确认。若承包人仅能证明存在发包人指令合同外施工内容，但无法证明已完成相应施工内容或无法明确工程量（司法实践中可能通过鉴定方式确定工程量），亦不具备索赔条件。

2.证明索赔费用属于合同外应增加的费用

如前所述，索赔应当有依据。该依据可以是援引的合同条款，当合同无约定或约定不明情况下可以适用国家、省、市有关影响工程造价、工期的文件、规定、行业规范等，此处不再赘述。如根据合同约定不应当增加费用的事项，承包人提出索赔的，发包人可以据以抗辩。

3.证明索赔的提出

如施工合同中约定了索赔程序及时效，除发包人已经明确书面确认索赔，一般而言承包人需证明在施工过程中按照合同约定向发包人提出过索赔，具体可以包括索赔意向书、索赔通知书、费用报审申请或相关函件等。

4.证明索赔金额的计算依据

即便承包人的索赔事项成立，也不意味着承包人主张的索赔金额全部成立。承包人在提出的索赔中，应当明确索赔金额的计算依据及凭证。

（1）合同或法律、法规规定需要在施工前报送相关施工方案、费用预算方案的，应当提供相应方案，按照经甲方确定的方案内容进行结算、计价；

（2）如合同约定参照适用合同清单价格的、政府发布的指导价格的，应当按照合同约定执行；

（3）对于发生的费用，应当提供相应的费用发生凭证，如工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据，或是现场人员名单、工资发放表、银行工资发放流水、考勤记录等。

如承包人仅以单方统计的数据作为认定索赔金额的依据，或是索赔金额的计算完全背离了合同约定以及行业价格计算规则、通常标准的，发包人有权提出异议。具体可参见(2017)最高法民终175号二审判决书、(2016)最高法民终808号二审判决书。