探讨！从执法层面谈广告绝对化用语的认定与查处
2023年3月20日，国家市场监督管理总局发布2023年第6号公告，公布了《广告绝对化用语执法指南》（以下简称《指南》）。旨在“为积极回应社会关切的广告绝对化用语‘一刀切’‘机械化’等问题，依法保护各类经营主体的合法权益，规范广告绝对化用语执法，….为地方市场监管部门开展广告绝对化用语监管执法提供指引”(见《市场监管总局广告监管司负责同志就〈广告绝对化用语执法指南〉答记者问》)。
此前，各地也有涉及广告绝对化用语执法的相关文件出台，如2016年2月1日《深圳市市场监督管理局关于广告执法办案若干问题的意见》（深市监〔2016〕12号）、2017年1月10日《上海市工商行政管理局关于违反〈广告法〉行政处罚裁量基准》（沪工商规〔2017〕2号）和2018年2月5日《浙江省工商行政管理局关于广告监管执法有关问题的指导意见》（浙工商综〔2018〕10号）。不过上述规范性文件均非单独指向“广告绝对化用语执法”，而此次总局针对性出台《指南》也显得这方面内容比较重要。
各地在广告绝对化用语执法中，必须认真领会总局的指引精神，结合具体案情和当地实际，多视角多层次地融会贯通，以实现总局提出的“坚持过罚相当、公平公正、处罚和教育相结合、综合裁量的原则，实现政治效果、社会效果、法律效果相统一”的目标。
本文根据执法实践，结合各地已出台的规范，提出广告绝对化用语执法中，值得注重的一些问题，为各地市场监管部门执法提供思路。
一、绝对化用语的认定
《指南》定义的广告中绝对化用语“是指《广告法》第九条第三项规定的情形，包括‘国家级’‘最高级’‘最佳’以及与其含义相同或者近似的其他用语。”
据此，广告中的绝对化用语，除了《广告法》列举的“国家级”“最高级”和“最佳”外，还包括与之“含义相同或者近似的其他用语”。这个是对《广告法》第九条第三项“等”字的等外含义的解释，且是几十年来国家广告监督机关一以贯之的认识。这也说明对绝对化用语的认定，都不能脱离《广告法》所列举的三个词汇含义的范畴。
1996年和1997年原国家工商行政管理局工商广字〔1996〕第380号答复和工商广字〔1997〕第207号答复，分别认定“顶级”和“极品”是与“最高级”含义相同的绝对化用语；1997年工商广字〔1997〕第225号答复，又认定“第一品牌”属于与“最佳”含义相同的绝对化用语。虽然上述答复文件均已废止，但这不影响执法机关认定“顶级”“极品”和“第一品牌”属于绝对化用语。关键点在于这些词汇，按人们的普通认识是与“最高级”“最佳”含义相同或者近似的，所以执法机关大可不必去纠结上述答复文件是否废止失效的问题。
认定其他绝对化用语，不仅需要把握是否与“国家级”“最高级”和“最佳”含义相同或者近似，还要考虑是否存在《指南》所指的“具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观后果”的情形以及是否具有“与广告中推销的商品性能、质量”直接关联的因素。
《指南》指出，虽然有些广告内容不认定为绝对化用语，但如果“广告主无法证明其真实性的”，仍然应当依法查处。因此，类似“第一”“唯一”这些容易夸大、水分较多的词，更多的需要从真实性角度去审查，一旦构成虚假广告，应予以依法查处！
从原工商总局以及地方执法机关公布的典型案例看，下列词汇一般应属于绝对化用语：
“最前列、唯一专业、尖端技术、规模最大、实力最强、国家级重点、质量最高、性价比最高、第一品牌、生产规模最大、位置最佳、环境最好、人气最旺、最大、最专业、最火爆、最有效、最安全、顶级款、最安全、最有效、最省钱、国家级验光技师、国家高级验光员….”（来源于公布的典型案例）
《指南》第五条和第六条指出了绝对化用语的例外，即虽然在广告中使用了与“国家级”“最高级”和“最佳”相同或者近似的用语，但因特定情形而不予认定为广告中的“绝对化用语”。这个已经比较详细，也没超出我们原来的认知，所以对此照着做就可以了。需要指出的是《指南》比较周全，不构成广告中的绝对化用语，不等于使用这些用语不会构成其他违法广告，导致欺骗误导或者表述不清楚不明白的，仍然应当予以依法查处。因此，与“国家级”“最高级”和“最佳”相同或者近似的广告用语，还是要建议经营者谨慎使用。
二、绝对化用语的行政处罚
按照广告法第五十七条第（一）项的规定，对使用绝对化用语的违法广告，由市场监督管理部门责令停止发布，并对广告主和广告经营者、广告发布者分别“处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照”。起罚点还是比较高的，也因此《指南》按照“更好地保障中小企业合法权益，营造良好营商环境”的指导思想，结合《行政处罚法》对此做了些细化，以达到“统一地方执法尺度”的目标。
（一）不予和从轻、减轻行政处罚
按照《指南》第九条“初次在广告中使用绝对化用语，危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚。”和第十条第一款“商品经营者在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布的广告中使用绝对化用语，持续时间短或者浏览人数少，没有造成危害后果并及时改正的，应当依法不予行政处罚；危害后果轻微的，可以依法从轻、减轻行政处罚。”对此，执法机关需要把握“不予行政处罚”和“依法从轻、减轻行政处罚”这两个尺度。
1.“危害后果轻微”的认定
一般来讲，违法行为一旦构成都有危害后果，至少是触犯了行政管理秩序。所谓“轻微”应该是指影响、损害不大。
《浙江省工商行政管理局关于广告监管执法有关问题的指导意见》（浙工商综〔2018〕10号）所指的“广告主在自有经营场所、自设网站或拥有合法使用权的互联网媒介发布（在第三方平台所提供网络页面发布的须没有平台首页链接，在其他互联网媒介发布的须没有付费搜索链接）”的违法广告：“①违法内容文字不是广告主体内容，字号不突出的。②招牌广告发布时间一般不超过10日，印刷品广告发布数量一般少于100份，互联网广告浏览量一般低于200次的。③广告发布前后相同时段内商品销售额或服务营业额基本未增加的。”情形，在浙江省范围内，应当认定为“危害后果轻微”。
2.“没有造成危害后果”的认定
原则上，按照《指南》所指的“商品经营者在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布的广告中使用绝对化用语，持续时间短或者浏览人数少”，没有交易行为或者仅有投诉举报人购买并已退货的，应当认定为“没有造成危害后果”。至于“持续时间短或者浏览人数少”的具体数额，在浙江省内可以按照前述浙工商综〔2018〕10号文中所指的“不超过10日”和“低于200次”的额度确定。
3.“及时改正”的认定
“及时”按照现代汉语的含义，应是“立刻;马上；迅速地;毫不耽搁地”的意思。实务中，当接到有关信息或者执法人员已到现场核查，当事人对违法广告内容当场撤除或者因客观原因无法当场处理，但在合理时间内撤除的，都可认定为“及时改正”行为。当然“合理时间”也不能太长，一般在24小时内，特殊情形可以延至2日内。
4.不能认定情节轻微的例外
《指南》第十一条指出“有下列情形之一的，一般不认为属于违法行为轻微或者社会危害性较小：（一）医疗、医疗美容、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告中出现与疗效、治愈率、有效率等相关的绝对化用语的；（二）招商等有投资回报预期的商品广告中出现与投资收益率、投资安全性等相关的绝对化用语的；（三）教育、培训广告中出现与教育、培训机构或者教育、培训效果相关的绝对化用语的。因此，上述情形之一的，即便符合前述“危害后果轻微”“及时改正”条件的，仍然不能适用《指南》第九条和第十条第一款的指引。
（二）减轻处罚的法律适用
对“依法从轻、减轻行政处罚”的把握，需要结合《行政处罚法》第三十二条的规定，正确适用《指南》的指引。
笔者认为，按照《指南》第十条第二款“其他依法从轻、减轻或者不予行政处罚的，应当符合《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规以及市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》的规定。”的表述，其第一款的“危害后果轻微的，可以依法从轻、减轻行政处罚”应当是第二款的“例外”，即可以在没有实体法从轻、减轻行政处罚规定的前提下，直接给予“从轻、减轻行政处罚”。
考虑“经2023年2月24日市场监管总局第3次局务会议通过”并以公告形式向社会公布的因素，《指南》应具有相当于部门规章的效力。同时也要注意《指南》“供各地市场监管部门在工作中参考适用”的表述，故不宜在《行政处罚决定书》中直接援引《指南》。对于符合《指南》第十条第一款“从轻、减轻行政处罚”条件的，可以援引《行政处罚法》第三十二条第五项规定，实施从轻、减轻行政处罚。只要真正做到“过罚相当”，相信会得到行政复议机关和人民法院的支持，也寄希望于形成司法判例来支撑我们的量罚。
（三）减轻处罚的具体量罚
对于使用绝对化用语违法广告的具体量罚，《指南》第八条对此作了抽象性指引，具体应当由各地按照《行政处罚法》第三十四条的规定，制定相应的行政处罚裁量基准来实现。
杭州地区对此作了具体的裁量指引，可供参考：
“属于法定从轻或者减轻行政处罚情形，给予减轻行政处罚的，执法机关应当综合考量，予以量罚。减轻处罚的量罚，按照下列方式计算罚款：1、按广告费用的3-5倍；2、按照发布绝对化用语广告期间的该商品或者服务的经营额2-3倍；3、按照广告涉及的商品（含服务）销售价与进价之差的5-7倍；4、按照发布时长计算，即500元/日；5、其他办案机关认为合理的方式计算。上述计算方法择重确定，不重复叠加。但低于1万元的，按照1万元罚款。当事人‘违法行为轻微’予以行政处罚的，可以低于1万元，但以2000元罚款为限。”
（四）绝对化用语的从重处罚
对于毫无底线随口乱说的绝对化用语，不仅应当认定为违反《广告法》第九条第三项行为，也要同时认定为虚假广告，采用“双认定双处罚”的打击手段。如广告中使用“最天然”“最满意”“空前卓越”“最为环保”“最先进的科技”“龙头品牌”“最新、最环保”“绝对的无污染”“价格是最低的”“质量又是最好的”“绝对是最好的选择，没有之一”“最先进的生产线”“全球顶尖”“最佳替代品”等众多这类叠加的无底线用语，仅仅认定绝对化用语，尚不足以打击违法广告行为。
所谓“双认定双处罚”，是指对广告中使用绝对化用语行为一并认定为虚假广告，罚款按高的选择，至少让违法行为人留下发布虚假广告的“案底”；情节严重的，应当同时按虚假广告吊销其营业执照，其中对虚假医疗广告的，应通报卫生行政部门建议其吊销执业许可证。按广告法第六十九条规定，一旦按虚假广告吊销营业执照，涉案公司、企业的董事、监事、高级管理人员都将受限，违法成本自然比仅仅罚款来得更高。
三、绝对化用语的执法重点
执法机关的执法资源毕竟是有限的，将自身陷入汪洋大海般的各类媒介广告的监管中，疲于奔命是不科学的，也绝不可能达到好的执法效果。因此不仅需要确定重点监管方向，也要运用综合监管手段，以达到执法目的。
按照《指南》第十条第一款和第十一条的指引，以及 “准确把握法治精神、优化营商环境”和“保护广大经营主体特别是个体工商户、中小微企业的合法权益”“提升行政资源运行效率，规范和加强广告监管执法工作”的执法要求，绝对化用语的执法重点不在于个体工商户、中小微企业。对于他们除非有恶劣情节，原则上不得给予重罚，而更多地需要考虑各种合理因素，尽可能给予提示、警示、告诫或者予以从轻、减轻行政处罚。
就广告媒介而言，重点应当是《市场监督管理行政处罚程序规定》第十一条第一款所指的大众传播媒介（广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等）。互联网从理论上讲属于传播广泛的媒介，但也不能一概而论。有些企业自设的网站以及网页广告，点击率极低，宣传效果还不如门店张贴的广告。
绝对化用语执法重点，主要应从影响面去考虑，大众媒介是一个重点，但不是唯一的重点。那种知名艺人、娱乐明星、网络红人等参与的广告和容易导致损害较大的房地产、投资回报、教育培训等广告以及涉及人体健康、财产安全的商品或者服务广告，应当列入重点执法对象。
作者 | 市场监管半月沙龙智库专家 魏均新
审核 | 于成龙 张丽娟
